Waar gaat het om?
Het mededingingstoezicht berust op drie pijlers. De eerste pijler is het kartelverbod, dat wil zeggen ondernemingen mogen geen prijsafspraken maken of markten verdelen om zo de mededinging te beperken. Het kartelverbod is niet van toepassing op bedrijfstak- en beroepspensioenregelingen. De uitvoerder van de regeling, het bedrijfstak- en beroepspensioenfonds kan echter wel onder de reikwijdte van het kartelverbod vallen. Het verbod op misbruik van een economische machtspositie is de tweede pijler. Op grond hiervan is het bijvoorbeeld verboden om bij klanten excessieve prijzen in rekening brengen, omdat een onderneming op een bepaalde markt de enige aanbieder is en dus een economische machtspositie inneemt. Het laatste element betreft het concentratietoezicht.

Het concentratietoezicht bestaat uit twee fasen, eventueel voorafgegaan door een informele zienswijze of een prenotificatieprocedure. In eerste instantie moeten de betrokken ondernemingen een voorgenomen fusie, joint venture of overname melden. NMa beoordeelt dan of de fusie vergunningplichtig is. De kosten daarvan bedragen € 15.000,--. Als een vergunning nodig is, moet een aanvraag worden ingediend (= tweede fase). De kosten van de beoordeling bedragen € 30.000. NMa beoordeelt dan of de gemelde concentratie de mededinging op een bepaalde markt(segment) op significante wijze zou kunnen belemmeren.

Niet alle concentraties hoeven bij NMa te worden gemeld, er geldt een omzetdrempel. Voor de berekening van die omzetdrempel wordt verwezen naar bepalingen uit het Burgerlijk Wetboek. Die bepalingen zijn voor pensioenfondsen niet (goed) hanteerbaar.

Uitgangspunt in elk van de drie pijlers van het mededingingstoezicht is het begrip ‘onderneming’. Een onderneming is elke eenheid die een economische activiteit uitoefent, dat wil zeggen het aanbieden van goederen of diensten op een bepaalde markt. Is een pensioenfonds een onderneming? Volgens Europese jurisprudentie – denk aan het bekende arrest ‘Drijvende bokken’ – zijn een verplichtgesteld bedrijfstakpensioenfonds (bpf) en beroepspensioenfonds inderdaad aan te merken als een onderneming in de zin van het mededingingsrecht. En hoe zit dat bij een opf? Verdedigd wordt wel dat een opf geen pensioenverzekeringen aanbiedt aan derden op een bepaalde markt. Een opf is in die visie geen onderneming in de zin van de Mededingingswet (Mw). Het samengaan van twee opf’en is alsdan niet te beschouwen als een concentratie van twee ondernemingen en dus niet aan het toezicht onderhevig. Er bestaat geen zekerheid over dit standpunt.

Standpunt van de toezichthouder
In vakblad IPN van februari/maart 2009 komt NMa aan het woord. Gesteld wordt dat er geen reden is om opf’en niet onder het mededingingstoezicht te laten vallen. Opf’en moeten in de visie van NMa gelijk behandeld worden met bpf’en en beroepspensioenfondsen, waarvoor al Europese jurisprudentie bestaat. De fusie van twee of meer opf’en, zowel als de aansluiting van een opf bij een bpf, wordt daarom beschouwd als concentratie in de zin van de Mw. Die lijn doortrekkend is NMa van mening dat opf’en die willen samenwerken in een multi-opf van dit voornemen melding moeten maken bij NMa. In het artikel in IPN wordt door NMa wel gewezen op de omzetdrempel maar niet hoe die in praktische zin wordt ingevuld.

Nut en noodzaak van concentratietoezicht
Dat aan nut en noodzaak van het concentratietoezicht voor pensioenfondsen kan worden getwijfeld, blijkt mijns inziens uit de grondslag van een NMa-beoordeling. Het gaat om de vraag of het aannemelijk is dat een voorgenomen concentratie de daadwerkelijke mededinging op significante wijze zou kunnen belemmeren, met name het in het leven roepen of versterken van een economische machtspositie. Daarvoor moet een relevante markt worden vastgesteld. Ik kan niet een-twee-drie zo’n markt definiëren. Een opf is veelal het ‘verlengstuk’ van de onderneming waarvoor de pensioenregeling wordt uitgevoerd. Een economische machtspositie zie ik evenmin, ook niet in het geval (kleine) opf’en willen opgaan in een samenwerkingsverband. Wellicht denken verzekeraars daar anders over maar daar zijn de bepalingen uit taakafbakening voor geschreven.

De crux van de discussie ligt naar mijn mening bij de vraag van de belangenbehartiging. Een van de kernwaarden van het mededingingstoezicht is de behartiging van de belangen van afnemers/eindgebruikers. En juist dat wordt beoogd met een multi-opf, het beter kunnen bedienen van de belangen van aangesloten werkgevers, gepensioneerden en deelnemers, tegen bij voorkeur lagere kosten. Profitdoelstellingen en andere motieven spelen nauwelijks een rol. Voor pensioenuitvoeringsorganisaties ligt dat anders, die vallen wel onder de reikwijdte van het NMa-toezicht!

Kortom, het zou goed zijn als er een generieke vrijstelling van het concentratietoezicht voor pensioenfondsen komt. Op een ‘paarse krokodil’ zit de sector niet te wachten.

Geert Bierlaagh, Directeur
Stichting Pensioenfonds Unisys Nederland

voor reacties: Geert.Bierlaagh@nl.unisys.com